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四、对中国学界批评理由的评析 （一）批评者所使用的法律技术 中国学界在对泸州情妇遗嘱案的批评中，充分运用了法律技术去表达自己的道德立场，总括起来可分为： 核心技术。

当地大部分百姓认为，这个案子断得好，有力地震慑了企图成为"第三者"的人，端正了民风。有遗嘱的，按遗嘱继承或者遗赠办理。

⒆ （三）德国法院立场为何发生变化 追问德国最高法院立场改变（其中也不乏自相矛盾之处）的原因，不是什么法律技术的进步，而正如德国民法学家海因里希斯（Heinrichs）指出的，产生于善良风俗的要求处在变化中，不仅法律共同体的基本价值，而且在交往圈中所承认的道德观，也可能发生变化。⒅最后，由于一般不去查明难以确定合理与否的动机，举证不再成为问题。在存有明显争议且无法判定谁全对谁全错时,必须反对非此即彼的态度,应当兼顾当事人双方和社会对立的道德立场。因双方未生育，收养一子（黄勇，现年31岁）。假设被继承人预料到更多的赠与是无效，他也会将M女士指定为其四分之一遗产的继承人，所以被继承人的姐妹不能基于法定继承而主张剩下的四分之一遗产。

本案中，被继承人的姐妹并无享有特留份的权利，可以由被继承人以任何理由排除在继承顺序之外。但法律上和道德上均无绝对的自由，对自由要做限制，法律设置条件，规定这个合同不能订立，那个合同无效，事实上是对意思自治的限制。（二）如何进行法律推理 常规的法律推理是，在大小前提是确定时，从前提中可推出一种具有排他性的结论。

对被继承人和其情妇的生活方式进行道德上的谴责，不能对案件产生决定性的影响。⒂例如，1980年，一位男子通过公证决定其妻子为唯一继承人，其子女为替代继承人，各自享有一样的份额。假使动机违反道德，如受赠人利用了与遗赠人的性爱关系，以确保从他那里获得金钱利益，遗嘱便无效，假使有其他值得重视的动机，如补偿"由于与遗赠人的通奸关系对其同居者造成的名誉，健康和经济状况"的损害，可以部分承认其有效性。如果你认为给那个情妇一些财产是不违背道德的，至少是不违背你的道德的，你用了一套如上述的技术。

⑺参见[德]梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第514-516页，第527页。但为方便阅读，作了分段处理。

⑾德国联邦最高法院在1970年前，秉承这种理念，进而认为，仅仅将近亲属的继承权后置，还不足以算是违反善良风俗，关键是，性关系是婚姻的专利品，婚外性关系在根本上是不道德的。二人既不服法院关于处理情妇继承遗产的第一项裁定，也不服法院关于拒绝诉讼费用救济的第二项裁定，向柏林州法院提起抗告，被州法院驳回。因为这类事情最具地方性，关于这类事情的知识是最典型的地方性知识，如果我们承认文化的相对性和差异性，当尊重这种地方性知识。4．以道德替代法律 学界批评泸州市两级法院以道德替代了法律也是不妥的。

如果被继承人曾与某女士保持婚外性关系，尤其是通奸关系，为了向女方表示酬谢或者为了促使女方继续保持通奸关系而作出的法律行为，被认为是违反善良风俗的和无效的。归根结底，在本案中这两项次要技术是服务于遗嘱自由这种价值的。他与她自1949年以来起初是纯友谊关系，自1956/57年以来进一步亲密并有性关系。但是，当我从仔细地研读德国这个情妇遗嘱案人手，到阅读了其它情妇遗嘱案以后，便发现，许多人（包括本人在内），只看到德国联邦最高法院在这个情妇遗嘱案上的立场及使用的法律技术，而没有去历史地全面分析，何种因素在决断情妇遗嘱是否违反善良风俗时起着决定性的作用，未注意到此案前后德国法院立场的改变，更没有去追问立场改变的原因，而这些恰恰是在这类道德立场对立且无法判明对错的案件中值得深究的。

德国联邦最高法院却以不寻常的严厉态度撤销了柏林地方法院的判决。事实上，人们或明或暗是立场先行。

⑵ 二、德国情妇遗嘱案 从进入诉讼角度上看，德国法院对情人遗嘱（Celiebtente stament）案的审理可追溯至20世纪初。我以为是有第三条道路可走的，(28)至少在泸州情妇遗嘱案中可探索一下，根据如下： 1．大前提有明显争议的，且无法判定谁全对谁全错的。

然而，人们以为大前提是可以选择的，可先对大前提进行价值权衡，即权衡善良风俗或社会公德与遗嘱自由谁具有优先性，权衡的结果可能是A，也可能是B，接下来再推出结论，这就是所谓"实质推理"。据前述骑墙理论，可考虑将遗赠人有权处分的财产一半判给其妻子，一半判给其情妇。⒃自英占时期至1970年前，法院主要基于客观主义立场，采取根据"一般生活经验"的"事实推论"，"经验定理"，来自己推定遗赠人的动机违背善良风俗，而在同时考察有否值得重视的动机之时，加予被告以举证责任，甚至不惜这样来为这一责任倒置辩解：一个与立遗嘱人有长期性关系，或有违背婚姻行为的受赠人，在赠予的有效性发生纠纷时，被法院要求具体说明，不是性爱关系，而是其他令人信服的理由决定着终意处分，与有关证明负担问题的谁主张谁举证的一般原则，并不矛盾。⒂ 2．举证责任 在帝国时期，帝国法院注意到值得重视的动机，这种动机是否存在，在逻辑上，似可推出应由被告即受赠人加以证明，但本人从所见案例中，未发现加予她以责任去证明之做法。首先，"民事法律不问动机"。如果从法律行为的动机上看，可推定为基于婚外性关系的遗嘱的动机肯定不正当，无需分别是何种动机。

因双方未生育，收养一子（黄勇，现年31岁）。3．遗嘱的动机是复合的。

只是从本文上引案件起，即1970年后，德国联邦最高法院才慢慢从其严格的客观主义，后退到发端于帝国法院的动机考察的主观主义立场上。以后，德国联邦最高法院又逐步放弃了"事实推论"，"经验定理"。

具体在与性相关的事情上，适合运用多数原则，因为这类事情涉及每个人，既涉及人类的客观生存与延续，又充满个人的主观的荣辱感。女方受赠人应当积极证明被继承人在作出终意处分时，存在其他的、值得引起重视的动机。

在他去世之前，他立下遗嘱且赠予了一位与之有数年通奸关系的已婚女子一笔养老金，这位女子协助那位单身男子管理其出租房屋，并与自己的丈夫租居其中。⒃Oliver Kamw，S．180． ⒄Oliver Karow，S．111。制定法中的善良风俗或社会公德条款的设定，本身就是要对遗嘱自由等自由进行限制，这两项次要技术并不能改变这一立法目的。⑼而在纳粹时期（1933-1945年），法院先是拒绝作动机的考量，后又有限地考虑到主观因素，并认为，如果违反道德的动机与值得承认的动机在份量上不相上下，终意处分部分无效。

遗赠人黄永彬基于与原告张学英有非法同居关系而立下遗嘱，将其遗产和属被告所有的财产赠与原告张学英，是一种违反公共秩序、社会公德和违反法律的行为。(24)[德]拉伦茨：《德国民法通论》（上），王哗晓等译，法律出版社2003年版，第99页。

2．不服法院关于情妇继承遗产的临时决定而提起的再抗告在形式上是符合规定的，然而，在实体上并不能成立 （1）最高法院赞同州法院的论述及其结论 被继承人将M女士指定为继承人，因而排除其姐妹的继承权，并不因违反《德国民法典》第138条第1款所规定的善良风俗而无效。1996年他死亡后，其妻子以1980年的遗嘱为据，要求作为唯一继承人的继承证书。

正如梅迪库斯所说："第138条所称的'善良风俗'只是从道德秩序中裁剪下来的，在很大程度上被烙上法律印记的那部分……。据报道，一审休庭后，法庭就原、被告所引用的法律观点报告给审判委员会讨论，审判委员会的成员也有两种意见。

柏林地方法院对有争议的二万马克的赠予判定不违反道德，其立场是，受赠人与立遗嘱人的关系应当这样来评价：受赠人根本未结婚，因为这一婚姻只存在于纸上，其丈夫有意放任她与立遗嘱人的个人关系。自1905年首个情妇遗嘱案之后，⑶德国法院判决了数十个情妇（男）遗嘱案，⑷这里选取的一情妇遗嘱案，堪称德国对待情妇遗嘱的分水岭案，它标明德国法院，尤其是主管民事和刑事案件的德国联邦最高法院前后立场的改变。这在纳粹时期，已明确变成了受赠人的责任。可见，行为与法律行为两分并非问题的关键，动机才是。

五、法院如何判决此类有道德争议的案件 （一）如何对善良风俗或社会公德具体化 首先，对善良风俗或社会公德的解释，是在法律内部还是在法律外部？拉伦茨认为，《德国民法典》第138条既包括了法律内在的伦理原则，也包括了外部占统治地位的道德，但前者具有优先适用权，后者只是在与前者一致，且对现行法律的解释更佳时才可适用。因而，它对多数情妇遗嘱基本上持否定态度。

自由之本意是随心所欲。⒆ （三）德国法院立场为何发生变化 追问德国最高法院立场改变（其中也不乏自相矛盾之处）的原因，不是什么法律技术的进步，而正如德国民法学家海因里希斯（Heinrichs）指出的，产生于善良风俗的要求处在变化中，不仅法律共同体的基本价值，而且在交往圈中所承认的道德观，也可能发生变化。

据此，不应去探究遗赠人出于什么动机将财产遗赠给受赠人，不应如果得知遗赠人动机不纯，进而就宣布该遗赠无效。他们对张学英的遭遇比较同情，有几个人还专门去看望了张学英，表达了他们的关注之心。

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